邓学平：《为什么律师会见不能被监听——从熊昕案说起》

虽然站在实在法的角度，律师会见当事人不得被监听早在2012年便已写入我国的刑诉法，但实践中，律师会见被监听的现象仍远未断绝。江西熊昕律师的遭遇就是最新的例证。

据报道，熊律师在看守所会见当事人的谈话内容，恰好被隔壁房间承办此案的民警听到。该民警摇身一变，成为指控熊律师教唆当事人翻供的证人。加之自己当事人的指证，熊律师很快便被羁押侦办，而涉嫌的罪名正是辩护人伪造证据罪。

其实，从法律规范层面为熊昕提出辩护理由并不困难。既然律师会见不得被监听，那么当然也不得被“偷听”。借助机器听不可以，直接借助耳朵听就可以，岂非笑话？使用非法方法收集的证据，且严重影响辩护权的行使，理当作为非法证据予以排除。此外更重要的是，既然刑诉法明文规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，那么犯罪嫌疑人改变口供并不违法。辩护人伪造证据罪中的证据并不包括犯罪嫌疑人口供。退一万步，即便律师确有教唆嫌疑人翻供的行为，律师也不会涉嫌该项犯罪。

不过，也有反对者认为：上述辩护理由不完全是对法条的文义解释，而是掺入了大量的价值判断。反对者强调：承办民警可以辩称他们并非职务行为，而是“碰巧听到”。他们既然知悉了案情，当然有权甚至有义务提供证言。而这样的证人证言，并非“收集”得来，可能并不存在非法取证的情形。至于辩护人伪造证据罪中的证据不包括犯罪嫌疑人供述，也会遇到反驳。比如刑诉法第五十条，将犯罪嫌疑人供述列为法定的证据种类，第五十四条规定凡是伪造证据，无论属于何方，必须受法律追究。

我想说的是，即便按照反对者的观点，严格按照文义解释不一定能直接得出熊昕无罪的结论，但我依然认为，熊昕律师不应该被追究刑事责任。原因是，在众多的法律解释方法中，语义解释只是起点和基础，即法条的含义不能明显超出正常的语义范围，不能对普通公众失去最基本的行为指引作用。但当在语义解释出现歧见或争议的时候，体系解释、历史解释和目的解释都是必不可少的法律解释方法。司法不是简单的比照法条输出判决，而是要透过法条文本去发现和衡量法条背后的价值。熊昕律师的案件恰恰为我们提供了从价值层面去厘清律师辩护功能及行为边界的绝佳机会。

也许熊律师的遭遇让看多了港片的行外人很难理解。因为在港片里面，警察审讯的时候，当事人有权保持沉默，并有权要求律师在场。而律师会见当事人的时候，警察不仅不能在场，而且也不能监听。为什么在有些地方，不是警察监听律师，而是律师监听警察呢？难道这些地方的警察不需要打击犯罪，这些地方没有善恶是非观念吗？要回答这些问题，我们就必须要理解辩护权为什么会存在以及辩护权的性质究竟是什么。如果这些基础问题没弄清楚，那么不论怎样在法律层面为熊昕律师辩护，都将难以在道德层面获得多数民意支持。

律师的辩护权源于当事人自身的辩护权。因为法律变得日益复杂和精细，只有受过良好训练、具备专业知识的人才能掌握，因此当事人需要委托律师为自己辩护。但本质上，律师辩护权是当事人自我辩护权的自然延伸。沿着历史的路径考察，当事人的自我辩护权植根于两大哲学理念：实体层面，保全自己的生命和自由是人的自然权利，是先于国家制定法而存在的自然法；程序层面，任何人在受到不利对待之前，都有权要求听取自己的陈述和申辩。其后，许多国家渐渐将上述理念转化为国家立法。时至今日，律师辩护权已成为一项国际通行的根本司法制度。

遗憾的是，在有些地方，律师辩护制度仍不时面临着一元主义思维的严峻挑战。一元主义认为，司法机关客观公正、秉公无私，他们在发现事实和适用法律方面具有绝对的权威，更重要的是他们代表着公共利益和社会正义。一元主义只承认一种正义，那就是实质正义；只承认一个正义来源，那就是司法机关的结论。既然办案机关是在打击犯罪、伸张正义，那么辩护律师站在对立面的行为，当然不过是在“助纣为孽，帮助犯罪分子逃避法律制裁”。律师的动机是为了获取自身的经济利益，目标是削弱或驳倒办案机关的结论。在一元主义面前，辩护律师的存在本身就是一种恶。

任何一项职业，如果没有最基本的道德支撑，都是很难发展壮大的。一元主义思维面前，该如何为律师辩护制度辩护？其实，我国改革开放以来所取得的司法成就，一言以蔽之就是从一元主义向适度多元主义转变的结果。我们的司法制度已经从单纯的职权主义变革为适度接纳当事人主义。我们已经开始承认，司法机关不总是对的，他们有时候甚至在很多时候也会出错。因为决定司法运作的乃是活生生的人，而他们并不总是全知全能、客观公正。我们已经充分明白，发现事实和适用法律是一个复杂的过程，最终的结论必须要经由这个过程才能得出，只有首先确保这个过程的公正才能确保最后结论的公正。而这个过程的公正，必须要有律师的有效参与。最重要的是，我们已经开始接受，正义是多元的、立体的，甚至是交叉折叠的。一个社会如果要结成命运共同体，那么就不能只追求绝对的、单极的正义，而只能是追求各种正义理念、价值秩序的包容共存。

在一个具体的案件中，可能有多种正义并存，需要法律予以平衡的保护。比如打击犯罪很重要，但制约公权力也很重要，保障最基本的人伦亲情和社会最基本的信赖关系也很重要。这就是为什么儒家提倡“亲亲相隐”，我国刑诉法也引入亲属作证豁免。律师和当事人的信任关系如果被随意打破，那么现代社会基于契约的信任纽带将不复存在。这会大大推高整个社会的沟通成本、交易成本和治理成本，对社会的伤害将会非常之大。如果律师会见当事人可以被合法监听，如果当事人举报自己的律师会得到奖赏或激励，那么非但律师辩护制度将会名存实亡，而且整个社会的道德水准都将会大幅滑坡。

回到熊昕律师的案件。也许有人说，只要律师自己合法合规，不教唆当事人做虚假供述，就不用担心被监听。其实，这个说法跟主张警察有权进入住宅查处居民看黄碟是一个道理。几乎没有一个国家的法律会认为，律师有权教唆嫌疑人做虚假供述，但也几乎很少有国家因为律师教唆当事人翻供而抓捕律师。为了平衡各种权利或价值之间的冲突，每个国家的法律都有一大块模糊地带。在这个地带里，即便是存在违反道德甚至是轻微违法的行为，也不应动用公权力去干预或者追究。这个模糊地带就是为了安放世俗的人性。而承认并尊重世俗的人性，正是现代文明的逻辑起点。

律师唯一的依靠是法律，唯一的方法是说服，唯一的工具是语言。因此，律师的辩护工作不具有进攻性，只是一种彻彻底底、完完全全的法律防卫。在强大的国家机器面前，应当允许公民拥有此种最低限度的和平防卫的权利。这种防卫权的存在不仅有利于提升公民的安全感，也有利于提升司法的公信力，从而降低政府的治理成本。因为律师所有的辩护工作，如果有效，那一定是在帮助落实国家的法律。因此，辩护律师的存在不是一种恶，而是一种必需的善。即便在少数情况下让嫌疑人逃避了惩罚，纵容了某项恶行，但在总体上却捍卫了国家的诉讼制度和证据制度。只有后者坚强有力，才能抵御和制约更大的恶。

现代意义的法治依赖多元主义而非一元主义。用善的手段去追求善的目标，才能提升一个社会的文明。中国律师的执业领地，风能进，雨能进，警察不应该随便进。对于熊昕律师的案件，建议有关单位还是尽快踩刹车吧。止损，永远都还来得及；监听（偷听），希望永不再有。

邓学平律师出品     第237期

律师、专栏作者，前资深检察官。

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